I jämförelse med den tv-sända debatten mellan de amerikanska presidentkandidaterna verkade utfrågningen av president Donald Trumps kandidat till Högsta domstolen, Amy Coney Barrett, närmast som ett akademiskt seminarium. En av frågorna hon fick var om hon på vanlig engelska kunde förklara innebörden av ”originalism”, den rättsfilosofiska skola hon företräder.
Även om Barrett är Trumps kandidat har denna inriktning få beröringspunkter med Trumps politiska tänkande. Trumps agerande i samband med de våldsamma protesterna, där federal polis skickades till städer som inte hade begärt hjälp, var en nymodighet i relation till konstitutionen. Amy Coney Barrett och andra originalister är på ett grundläggande plan skeptiska mot sådana. Och tionde tillägget till konstitutionen säger uttryckligen att ”de befogenheter som inte delegerats till Förenta Staterna av konstitutionen, och inte heller av densamma blivit staterna frånkänd, reserveras till respektive stat eller folket”.
Originalismens tanke är att författningstext ska tolkas strikt efter sin ordalydelse. ”Jag tolkar konstitutionen som lag”, sa Barrett i utfrågningen, ”och jag tolkar dess text som text, och jag utgår från att den har den innebörd som den hade när den ratificerades. Den innebörden förändras inte med tiden och det är inte upp till mig att uppdatera den eller blanda in mina egna politiska åsikter i den.”
Originalismens ställning inom den amerikanska högern etablerades långt innan Trumpismen var uppfunnen. Den uppstod som en reaktion mot hur Högsta domstolens liberala majoritet på 1960-talet fällde avgöranden utan tydligt stöd i konstitutionen. De medborgerliga rättigheter som på detta sätt etablerades är idag inte särskilt kontroversiella – men sättet de etablerades på öppnar, enligt originalister, för politisering. Där konstitutionen inte har något att säga bör även domarna tiga och överlåta frågan åt politiker att besluta.
Den ideologiska finessen med denna juridiska filosofi är att staten var mycket mer begränsad när konstitutionen skrevs. För den som så vill, går det också att försvara företeelser som idag är kontroversiella med att de helt klart ansågs förenliga med konstitutionen när den författades. Konstitutionens förbud mot ”grymma och ovanliga straff” kan inte tillämpas på dödsstraffet, menade den tongivande domaren Antonin Scalia, eftersom dödsstraffet tillämpades samtidigt som förbudet formulerades.
Originalismen hade på detta sätt en direkt politisk relevans. Hur denna relevans ser ut idag är svårare att säga. Å ena sidan ger den, som juridikprofessorn Eric Posner skriver på sin blogg, ett slags grund för Donald Trumps angrepp på den etablerade ordningen och vissa profilerade reformer som Obamacare.
Å andra sidan kan den visa sig politiskt svårbrukbar, just genom det nitiska fasthållandet vid text och ursprunglig innebörd. Den förenas också med principen stare decisis, det vill säga att domstolen är bunden av tidigare avgöranden när den tar ställning till nya fall. I detta ligger den så långt ifrån Trumps impulsiva och oförutsägbara sätt att bedriva politik som det är möjligt att komma.
Daniel Braw är fristående utrikesdebattör och fil.dr i historia. Han är politisk sekreterare för KD Region Kalmar län.